广东省高院不支持原告360的全部诉讼请求。互联网领域的反垄断第一案初告结束。 然而，中国首起“互联网垄断案”，并未因广东高院的一纸判决而平息。中国互联网巨头、坐拥超7亿中国用户的腾讯QQ，其“相关市场”界定为全球是否客观、其强迫用户“二选一”的行为是单纯的“侵权”还是“滥用”市场支配地位，都成为新一轮互联网产业、司法界乃至全社会热议的话题。

  垄断之辩

  与开庭时的十余小时的激辩相比，3月28日广东省高院的宣判显得过于简短。由于信息技术领域的垄断即使在国际上也是一个异常复杂的问题，因此，在反垄断案件的审理过程，众多法律专家和业内人士对广东高法的判决结果以及审理此案过程中所采用的界定方式提出不同意见。

  2012年4月，奇虎360诉腾讯滥用市场支配地位纠纷一审开庭。奇虎360称，腾讯公司逼迫用户在360与QQ软件之间“选边站队”，妨害了市场竞争，构成了滥用市场支配地位。

  据了解，国务院反垄断委员会《关于相关市场界定的指南》为相关商品市场的界定提供了需求替代法。通俗地说，就是从需求者的角度出发，商品之间的可替代程度越高，竞争关系越强，就越可能是同属一个相关市场；相反，则不是。

  据悉，在原、被告首次的庭审激辩中，主要围绕的四个争议焦点分别是：相关市场如何界定；被告在相关市场是否具有支配地位；被告是否滥用市场支配地位，排除、限制竞争；被告应当承担何种民事责任。

  其中，相关市场界定是其他三个问题的前提。是否构成垄断，前提必须先明确该产品所处的相关商品市场和地域范围。范围确定，才有垄断之说。

  目前，根据第三方机构测算，腾讯的市场份额高达76.2％，然而其他任意一个经营者的份额都不超过7％，该市场一家独大的现实不容置疑。对此，广东省法院则认为，腾讯QQ的商品市场范围存在差异。   

  “相关市场”：界定范围之争

  本次诉讼中，360方面援引专家辅助人RBB经济咨询公司的调查，称短信、电话、电子邮件、社交网络、微博等工具因功能单一、即时性差、使用习惯不同等原因，而应被排除在QQ所在的综合性即时通讯市场之外。腾讯公司则反驳360公司“故意采用过窄”的方法来界定相关商品市场，使QQ的市场地位被“人为高估”。

  腾讯方面认为，MSN、人人桌面、网易POPO、阿里旺旺、米聊、飞信、微博等都具有即时通讯的功能，与QQ都存在竞争关系，所以QQ的“相关市场”中的竞争者众多。

  最终，广东高院采纳了腾讯方面的观点，认为360公司对本案相关产品市场界定存在错误，故不支持相关诉讼请求。

  同时，博客中国创始人、知名互联网人士方兴东认为，广东高院将腾讯QQ即时通讯软件所属市场归为全球市场明显不符合逻辑。互联网软件多是免费产品，任何人都可以通过互联网免费获得。从这个角度来看，任何一个东西都存在全球市场。这说明，从全球市场界定即时通讯的相关市场过于宽泛，而恰恰是相关市场的界定对此次判决产生了决定性的影响。

  因此，有专业人士认为，即时通讯服务应按语言文化进行区分。使用即时通讯中文版和其他语言的版本的用户不能被视为统一市场，而且也无法形成竞争。不能想象美国用户使用的MSN会与中国用户使用的QQ形成竞争关系。同时，由于语言障碍，能流利地用英文或其他外文使用外国即使通讯的中国大陆用户是极少数。

  中国互联网协会信用评价中心法律顾问赵占领认为：“相关产品市场的界定有争议在所难免，但把相关地域市场界定成全球市场，可谓判决的一大硬伤。”

  假定垄断者测试：有悖认知常识

  作为本案另外一个关注点，“假定垄断者测试”在审理中的应用，立即引发了各界的更大争议。

  该案审判长、广东省高级人民法院民三庭副庭长张学军认为，360诉腾讯滥用市场支配地位一案中，最大的创新是将“假定垄断者测试”（SSNIP测试）应用到互联网领域相关市场的界定中来。2009年5月发布的《国务院反垄断委员会关于市场界定的指南》（下称《指南》）指出，在经营者竞争的市场范围不够清晰或不易确定时，可以按照“假定垄断者测试”的分析思路来界定相关市场。

  对此，有法律人士表示，“假定垄断者测试”以往主要用在传统行业中，本案的独特之处在于，法官将其运用到互联网领域，但是在以“免费”为最大特质的互联网产品中，引入“收费”的假定条件，此做法有悖于认知常识，值得商榷。

  按照假定垄断者测试的方法，一个被假定的垄断者，在持续一段时间适度提高价格，结果消费者转向了其他替代品，那么替代品与诉争产品则属于同一市场；反之，则不属于。

  广东省高院在本案判决中认为，如果QQ开始收费的话，用户一定会转而选择免费的“提供即时通讯服务的微博”，或者转而选择“只提供单一视频服务的即时通讯”。

  事实上，免费是互联网产业通行的服务模式，无论是QQ软件还是360软件都是如此，而“假定垄断者测试”的分析方法以价格涨跌为基础，将其应用于免费的互联网领域存在缺陷。

  中国社科院规制与竞争研究中心主任、国务院反垄断委员会专家咨询组专家张昕竹也认为，本案多达5万字、80页的裁判文书目前并未公之于众，目前还不了解3Q案的“假定垄断者测试”的具体分析过程，但一直以来，一些律师和法官在实践过程中对这一方法存在误解。

  据悉，正是因为法官采用了假定垄断者测试分析方法，最终得出结论：腾讯QQ与“文字、音频及视频单一功能的即时通讯”、“SNS社交网站及微博”等属于同一商品市场。

  然而，有业内人士指出，腾讯方面也显然清楚了解SNS社交网站及微博和及时通讯产品的“区别”和“互补性”。据称，腾讯QQ的主要功能是用户之间相互的交流沟通，微博等产品的功能更偏向于“自媒体”信息的发布和传递，这两者有着本质的区别。如果两者功能相同并可以替代，那么腾讯就不需要在拥有近7亿QQ用户的基础上，还大力开发运营腾讯微博产品，也无需收购开心网等SNS社交网站了。

  “二选一”不严惩：

  严重影响创新发展

  根据判决，广东高法认定“从全球视野来看”，微博、SNS社区、电子邮箱等对即时通讯有很强的替代性，应作为统一市场来看，是一个全球性竞争市场，QQ在市场中并无支配地位，构筑不起任何市场壁垒。既然QQ没有市场支配地位，腾讯在2010年3Q大战中著名的“二选一”行为当然不存在滥用市场地位问题。

  那么，这对中国互联网行业会产生怎样的影响？很明显，这将在两方面产生影响，并可能导致互联网行业更加混乱，创新能力会受到影响。

  首先，广高法认定腾讯的“二选一”不属于滥用抵偿地位，而是“超出必要限度”的不正当行为。这意味着只要腾讯做得更巧妙些“二选一”，不激起公众大规模的愤怒，是可以行得通的。例如，如果腾讯不是同时通知所有QQ用户要么选择QQ，要么选择360，而是分时段、分地区、小批次地进行“二选一”，那么360的市场份额会被一点点地消除，即使选择起诉，按照广东高法对“二选一”的认定，腾讯也不会败诉，更谈不上停止“二选一”。

  因此，广东高法对“二选一”的判定，其客观效果是鼓励了互联网中的“二选一”行为，前提是要做得巧妙，不能引起舆论关注。

  其次，广东高法的判决间接肯定了腾讯的“搭售”行为，按照互联网行业内的普遍看法，肯定了腾讯通过模仿竞争对手产品并在其用户群中通过捆绑方式，达到提高自身市场份额、遏制竞争对手的目的。3Q大战的起源，其实在于腾讯推出了高度模仿360安全卫士的同类产品，并在QQ用户中采用捆绑和静默安装的方式，快速提高自身的市场份额。这种方式不能把竞争对手打死，但却能够压制竞争对手的成长空间。

  “二选一这种行为具有违法性，是非常危险的。” 该案审判长张学军也如此表示，假定某个公司在具有支配地位的情况下，还要逼用户要么选择自己，要么选择对方，就很可能导致用户卸载对方的软件，这是排除、妨碍竞争的典型表现。

  可见，司法如何与产业实际相结合，360腾讯“反垄断案”的后续审理将给业界更多的思考。