“不廉、不勤、不独、不懂”——“四不独董”在给公司治理敲响警钟之时，也引发了业内更深层次的思考。在公司治理专家看来，独董的越线与无为，根本在于包括独立董事在内的大部分董事没有摆正自己的位置。作为所有权与经营权之间的桥梁，他们需要更好地履行勤勉义务。

  健全相关法规也成为解决独董乱象的当务之急，当《公司法》能够对独董责任作出详尽表述，独董们也会更加珍惜手中的这份责任。

  ■ 黄世瑾 祁豆豆

  告别“御史”与“花瓶”

  盘点这波由官员独董“领衔”的独董离职潮，可以发现国有上市公司和民营上市公司的独董角色定位各有不同，无论是居高临下的“御史”，还是默不作声的“花瓶”，都未真正发挥独董应有的作用

  据上证报资讯统计，从去年末至今，共有800多条国有上市公司高管辞职公告，其中大约有300名独董辞职，原因多为贯彻落实中共中央组织部《关于进一步规范党政领导干部在企业兼职（任职）问题的意见》。总体来看，官员独董基本集中在国资旗下的上市公司。

  “国企内部的独董大多来自发改委和财政系统，他们扮演着居高临下的监督角色，虽保持独立却太过循规蹈矩，不懂企业经营发展特点，不利于正常的市场化运作。”某国有上市公司高管告诉记者。

  从另一角度看，在国企系统内部，返聘前任高官为其安置一个养老的职位，可能会涉及腐败，而这正是中组部发文的关键。“根本目的是重新厘清政府与市场的关系。限制官员在公司任职独董，能切断某些人利用余威通过企业寻租的通道。”中国社科院经济研究所研究员剧锦文表示。

  长 城证券并购部总经理尹中余则向记者坦言，国内上市公司独董没能像国外那样发挥应有的作用，本质上是由中国上市公司的治理结构决定的。“从并购的角度出发， 好的公司治理有助于促成优质大型并购。而央企独董的‘御史’地位、董事会制度的过分限制都不利于上市公司灵活应对多变的市场环境，不是市场化运作中的正常 现象。”

  据上证报资讯统计，今年以来共有217家民营上市公司的独董辞职，其中只有38家公司独董是因中组部文件而被动辞职的。事实上，在民企中，有不少独董是因为坚持与董事会抗衡，才被罢免职务的，*ST新都就是典型案例。

  新 都酒店三位独董因公司违规担保事件，对公司2013年年报投出弃权票。随后，其成立调查小组并在7月份董事会上提交“罢免大股东推举的关联董事”、“修改 公司章程”等关键议案，但遭到多名董事的反对并流产。不过，这三名独董并未放弃，在声明中继续向中小股东们征集投票权。最终，这场独董与大股东的斗争以独 董的辞职落幕。

  有业内人士分析称，在A股民营上市公司中，敢于同大股东直接对立的并不鲜见，如复旦大学企业研究所所长张晖明在担任上市 公司独董期间，就曾因大股东违规而大闹董事会，继而愤然辞任；中欧国际工商学院会计学教授丁远也曾在民企任职独董期间深感话语权缺失，而选择了辞职，但毕 竟还是少数。

  强化董事信托责任

  有了公司治理，股东才有信心把资金交到管理层手上，大规模募集资金甚至向公众募资才成为可能。从此，股份有限公司才实质上摆脱了有限责任公司“人合性”的影子，成为完全的“资合性”实体。

  同 为独董，却形成了国企中的严厉“御史”与民企中的无权“参谋”之不同角色定位。在一位研究公司治理的专家看来，上述不同的角色定位看似反差极大，但其根本 都在于包括独立董事在内的大部分董事没有摆正自己的位置。作为股份制的产物，董事会的设立是为了在所有权与经营权分离后，在两者之间架设一座“桥梁”， “有了公司治理，股东才有信心把资金交到管理层手上，大规模募集资金甚至向公众募资才成为可能。从此，股份有限公司才实质上摆脱了有限责任公司‘人合性’ 的影子，成为完全的‘资合性’实体。”

  在这中间，董事扮演的角色十分微妙。一方面，董事替股东尽心尽责监督公司运作；另一方面，董事又不参与公司实际经营，保持着一种相对超然的态势。

  在 参与公司治理时，董事会并不必然扮演着“制衡”的角色。根据美国的公司治理经验，董事会放手让经理层纵横捭阖，特别是在一些总经理具有非常强的企业家精神 的情况下。此时，董事会如果试图凌驾其上，反而不利于其发挥才能，甚至使公司经营陷入混乱。当然，如果公司面临重大战略抉择，董事会应该挺身而出。乔布斯 在苹果的起落、郭士纳挽救IBM，董事会均功不可没。

  值得注意的是，虽然董事由股东或董事会提名、由股东大会选举，但是身在其位的董事 却不仅仅扮演提名股东“代言人”的角色，而应该站在全体股东利益出发考虑问题。“每个股东都试图在董事会获得自己的话语权，那董事会无法正常运转。董事信 托责任是超越个别股东利益之上的，只有把这个责任落到实处，才能治本，使董事乃至独立董事真正履行应有的职责。”前述专家表示。

  实际上，现行《公司法》已经对信托责任（fiduciary duty）做出了规定，即《公司法》第一百四十九条“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”。

  民商法专家、中国政法大学证券期货研究所所长梅慎实这样定义勤勉义务，“‘勤’指的是勤奋不懈，‘勉’指的是勉为其难。换句话说，尽管履行这项义务存在种种困难，但仍然要克服其他困难、尽力完成它。”

  可 惜的是，理论上完美的法条却没能最终落到实处。细读《公司法》可以发现，随后的第一百五十一条还规定了董事执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程 的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。对比之下可以发现，如果董事没有尽到信托责任，没有明确其应该对此承担责任的规定。

  这其中的出入引起了法律人士的不满，“第一百五十一条是说董事行事必须符合规定，这是最基本的要求，可以说每一个守法的公民都符合这一条。而董事享受了相对投资者极大的信息优势，投资者却只能盯着形式，不能弹劾其行为的实质。”

  尹 中余则看到了问题的另一方面。“近年来上市公司并购转型层出不穷。公司经营不善，转型是必经之路，但是许多转型明眼人都知道是冲着股价去的。在这个关键时 刻，董事会更要把好关。”他在对《上市公司重大资产重组管理办法》（征求意见稿）的反馈意见中提出，应该在放松审批的同时强化董事会信托责任，“否则，放 松管制后的新制度将很快被滥用，来之不易的市场化环境就会被糟蹋，甚至退回严格监管的老路。”

  尽快健全相关法规

  我国《公司法》对独立董事只有一条原则性规定，《证券法》则对“独立董事”只字未提。对于规范证券发行与上市的根本法而言，这是一个立法漏洞，应该要抓住修改《证券法》的契机，对独立董事作出进一步的规定

  从重新摆正董事会位置的思路出发，解决独董乱象似乎并没有想象中的艰难。

  有 法律人士直言，“只要有一个董事因为没有尽到信托责任、合理履职而被告上法庭，暂且不论胜负，就是给这一群体敲响了警钟。”他向记者分析，首先，独董都是 社会名流，站在被告席上会令自己最重要的资源——名声受损。其次，潜在的高额赔偿责任也会起到一定的威慑作用，“类似杀鸡儆猴。”

  梅慎 实认为，我国《公司法》对独立董事只有一条原则性规定，《证券法》则对“独立董事”只字未提。对于规范证券发行与上市的根本法而言，这是一个立法漏洞，应 该要抓住修改《证券法》的契机，对独立董事作出进一步的规定。此外，补齐执法的漏洞同样重要，“勤勉是英美公司法的措辞，比较原则化，它给了法官自由裁量 权的空间。但是，我国的法律体系决定了法官不能造法，所以在落实上存在空白。这可以通过最高人民法院关于《公司法》的司法解释来完善。”

  他 建议，针对上市公司的监管有必要细化，“至少在国务院层面，可以颁布行政法规《上市公司监管条例》来细化董事乃至独立董事的制度、惩戒等问题。法官在判决 时也可以有一个依据。”同时要避免选择性执法，“网开一面，停留在交易所纪律处分的层次，同样不利于最终追究相关责任人的责任。”

  此 外，目前通讯表决方式在董事会决议中的大量使用也引起了市场关注。由于通讯表决也算作出席董事会，在这种情况下，一些独董一年也去不了几次公司，“在独立 董事座谈会上，我听说有的公司连一个会议的形式也做不好，更不用说独立董事去实地考察了。”梅慎实举出了自己在赛为智能做独董的例子，“公司要在安徽异地 办厂，我就觉得自己有必要对这样的决策严格把关。我特地去过几次安徽，就是为了考察实地的情况。包括公司周年庆典，我也参加了几次。对于一个公司，要从产 品、风险、员工反应、效率等等各方面了解。只开会肯定不能掌握公司的全面情况。”

  对此，他的建议是，证监会可以规定某些重大事项，一定要通过现场方式开会讨论表决。另一些事项如果全体董事一致同意，可以进行通讯表决。

  在 董事会中独立董事的人数，也被视为强化独董力量的切入点。世通公司丑闻后，增加独立董事人数成为美国新一轮公司治理改革浪潮的核心。2002年的《萨班斯 -奥克利法案》要求公司董事会中的审计委员会成员只能由独立董事担任，同时敦促作为市场自律机构的交易所改进相关上市要求。此后不久，纽交所及纳斯达克均 要求董事会中独立董事数量超过半数，甚至达到三分之二以上。而我国只要求三分之一以上，独立董事一般是少数派。

  相比这些有针对性的建 议，另一些做法则遭到了吐槽。此前，曾有消息称市场中介机构及行业协会有意愿组织独立董事协会，日后上市公司独董均要从中选拔，才能上任，“这是庸医治 病，以后上市公司还怎么经营运作呢，这些‘空降’的独董只要永远投反对票就可以推卸自己应负的责任，反而是派出这些人的机构有了寻租空间。”